我院参加中华医学会呼吸病学2020年会并作学术交流

广义自由裁量的理论若能在行政法学界和行政法治实践中予以推广将是一个具有较大价值的行政法学理论。

由于参加公共任务之私人，在公私合伙契约下，有较优势之专业技术与知识，系对等之合作契约主体，性质上并非行政助手，或公营机构自不得主张宪法上之主观公权利。第三名则为国防部（Ministry of Defense），进行94个PPPs，金额共36亿英镑。

4.签订长期契约），其余政府不予过问。例如，各州竞相签订境外契约最著名者，系南卡罗来纳州（South Carolina）政府已提供2500万美元予契约定作人，雇用印度技术工人在该州建立州失业、税务保险系统（state unemployment tax insurance system）。诚如Osborne教授在其《Public-Private Partnerships: Theory andPractice in International Perspective》一书中指称：PPPs之建立为现代政府之公共政策之一。以故，笔者认为David A.Super的论述比较贴近实际，并较为可行，其认为州政府执行社会福利计划之行政任务，交由私人经营，因契约外包及去任务化之结果，将政府社会福利机构解散，适格公务员被资遣，才是对社会福利最大之伤害。兹举成功案例说明：其中伦敦地铁的公私合作（London Underground）及英法海峡铁道之公私合作（ChannelTunnel Rail Link, CTRL）被公认系典型成功案例，前者解决了伦敦地铁运输系统及基础建设，达成UFM之基准。

又根据加州州政府之审计报告（State Auditor Report），该州2007年共有185个州之合约，金额共计60 000 380万美元转包予境外契约定作者，这只是有上报之粗略统计，其余各州均逐年增加其私有化下境外委托之契约，其势无法可挡。3．行政法各论之限缩—行政契约之观点。治理主体多元化必然引致治理方式之变革，广泛的公众参与终结了行政行为单方性时代，治理方式在引入综合性成本一收益分析机制后，从管制到自治、从命令一服从到协商一参与、从刚性管理到柔性指导之转变，正是对治理主体多元化之能动回应。

西方国家在弱国家—强社会至强国家—强社会之发展历程中经历了夜警国家向福利国家、合作国家之变迁，福利国家因在立法、行政及审判中迅速地使用无固定内容之标准和一般性条款以及从关注形式公正向关注目的性、政策导向性之实质公正的转变，而导致了法治之衰弱，[34]合作国家则因日益模糊公域与私域界限而极大地挑战了现代法律之公共性与实在性，甚而直接危及现代法治之根本存在问题。因此，人们必须崇敬国家，把它看作地上的神物[16]特别是他与现代法西斯主义的暧昧关系，使很多人认为黑格尔是强权国家的鼓吹者，但似乎我们也能从黑格尔的著作中发现这样的观点：在处理国内关系上，他并不主张采用极权主义的统治方式，相反国家还应当为人的精神利益服务，给予公民个人生活尊重。强制行政独霸一方之局面一去不复返，在先市场一后社会一再政府这一选择标准面前，行政命令与行政强制面临同样命运，愈来愈多地为行政契约、行政指导所取代。[20]（二）现代：计划之秩序向市场之秩序的转轨我们正身处于深刻的社会变革之中，这就意味着我们正在型构新的社会秩序。

于是，本处此范式指导下之实践与在实践中积累的知识或理论之间的关系必然发生变动而产生新的组合，终形成能以更加令人满意之方法来解释新生事物之新范式。王学辉：超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序，载《法商研究》2009年第6期。

[7][法]辛西娅·休伊特·德·阿尔坎塔拉：《‘治理概念的运用与滥用》，载俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版。因此，不容置疑，改革在中国萌生的市场秩序由隐性之沉默的秩序步出闺阁，成为显性之表达的秩序，而切实担纲着型构社会基础性秩序职责之可能性。[18]而其著名代表学者诺斯即已意识到把个人假设为完全理性人之谬误：行为假定中较多引起争议的一点是，它常常暗含着行动者在作出选择时他们所拥有的认识系统为他们提供了关于世界的真实模型，或至少行动者获得的信息能使之发散的初始模型得到收敛。此外，政府越来越多地借与NGO、NPO等社会自治组织合作、互动而达成行政目标。

Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002)．[27]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。根据库恩之范式理论，惟有能有效解释其观察到的现象之理论范式始能具存在合理性而处支配地位，一旦社会发展致新生事物与现有范式存有冲突时，此范式之合理性即遭遇挑战并最终陷入危机。构建和谐行政法要求我们拥有广阔的视野，但是关注更为基本的东西，它不当然以市民社会与政治国家的任何一方为主体，不妄求构建一种理想的制度，甚至也不过多地关注国家的理想，而和谐行政法意味着将给与本土资源以最大的关怀，将视域重投于中国自身之行政实践及其变迁历史，并对中国的传统文化以关怀，其纵不能瞬间拖离中国行政法学于现代化范式中，而亦于培养此出逃意识大有裨益。因此，当代行政法学仍将其支撑性概念建基于计划经济时代，并停留于公民权与行政权对立的传统意识中，不幸之极。

Liu Xiaofeng, Theory of Modern Society, Shanghai SDX Joint Publishing Company, preface(1998)．[39]面迎和谐行政法之提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难，笔者亦颇感无奈与惶恐，与其将和谐行政法视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举，毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。See Wang Mincan, Outline of Administrative Law, Law Press, 25(1983)．[2]罗豪才：行政法的核心与理论模式，载《法学》2002第8期。

公共工程建设中BOT之广泛运用以及行政处罚、行政赔偿中之和解程序等则凸显着公私互动、公私合作、公法私法化在行政管理中不断发展之趋势。实则，在人类社会（尤其是自现代化以来）取得的辉煌成就面前，在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区：对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。

笔者志在寻求一条通往中国行政法学自我意识之途，而对我们为什么需要行政法，我们究竟需要什么样的行政法这一问题的执着追问，则是在这条道路上坚持不懈之跋涉，作此文亦聊表此念。在西方学术界，首次基于弘扬公民个人权利、反抗国家权力专制之立场，而将市民社会在伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态这一意义上使用的当属黑格尔，他认为国家高高地站在自然生命之上，正好比精神是高高地站在自然界之上一样。和谐行政法的基本理念为：行政法学的研究方法将超越始终支撑着传统行政法之法学上的方法之囿圜，再次同相邻学科展开积极交流，同时亦终结了其与行政背景的隔绝时代，对西方文化保持一种清醒的认识，将目光重新汇聚到中国的本土社会，从而为中国行政法学建设寻找一种自我意识之路。[39]王学辉，西南政法大学行政法学院教授。肩管理与服务职能之名的基层政府面对行政相对人的恶意抗衡甚至刁难，竟成为息事宁人之和解政府，行政职权之正常行使大打折扣，行政权在基层组织的生成状态甚至面临被扭曲之威胁。See Yin Yijun, Legal Interpretation to Social Change, The Commercial Press, 294-304(2003)．[26]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第41-43,92-120,147-160页。

公民权与行政权对立之势是以公民权与规则之完全理性或建构理性为支撑，主张只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现，因此自资产阶级宪政以来，民主政治观念深入人心，对政府不再逆来顺受之公众凭依民主政治的核心—普选制与代议制、借助理性之立法捆绑起专制行政的手脚，将行政权严格控制在以法划定之运作区间，并借助严苛的司法审查打击行政职权的滥用，在这一公民权对行政权的能动对抗中，成功捍卫了人们经济上之私有财产权及政治上之自由。拉斯基于其《政治典范》一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了法律制度是宏大的政治场景的一部分这一信念，因此，公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，重要的是，行政法应与其行政背景同步。

挥之不去的对立意识，如同一个幽灵游荡在可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点的管理论、控权论甚或平衡论中。[11]观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识，而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残，同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国，于政治背景下审视行政法学之举，更被赋予了一层愈深沉的意义。

此外，前现代、现代、后现代之展开亦非循一历史发展历程以察中国行政法学政治背景，而实将影响政治背景之应然与实然诸因素在如此框架内进行整合而已。[27]公共治理作为开放之公共管理与广泛之公众参与二者整合而成的公域之治模式，其首要特征表现为治理主体多元化，以区别于倚靠政府单元化权威之统治模式。

在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟，甚或其基本概念亦有待厘清，然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式，且倡导了一亘古未有之新型行政理念，而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。因为人不可能攀登得比他并不知道要去的地方高（奥利弗·克伦威尔语），故行政法学之发展虽不似法律近代化进程般欲进趑趄，但面对行政实务时，仍力不从心。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 376(2000)．[19][美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第34页。

以一种法学上的方法使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式，实以19世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑，然进入20世纪80年代以后，即便在素有法治国母国之称的德国，人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。不幸亦幸，在中国法律近代化与现代化进程中，中国行政法与西方传统行政法具有极强的沿承性，对西方传统的大举继受使得针对公民权与行政权在西方语境下进行起源上之探讨于中国行政法亦颇有意义。

秩序始终存有两种渊源：人类社会自发形成之不具有特定目的、抽象而非具体的自生自发秩序或增长的秩序，以及建立于组织和计划基础上刻意构建之人造的秩序。法律近代化历程因自身价值体系缺失，而终致失败之惨痛教训令人刻骨铭心，有智有识之士为图中国法学之发展，而在西方现代化成就这一巨大诱惑面前遂生从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题[38]之思路，然而只见西方问题，不见中国问题入口与出口之危险正不幸频发着。

[23]因此，市场秩序乃承担着构建社会基础性秩序之职。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是：计划之秩序向市场之秩序的转轨，既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步，同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。

至此，我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台，己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职，中国当代行政法学实立基于一错误根基之上，而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则当之无愧为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。[26]一言以蔽之，改革实为作为人造秩序之行政法律秩序与作为自生自发秩序之市场秩序日趋融合之伟大契机。二、直视中国行政法学政治背景[13]（一）前现代：公民权与行政权对立视角渊源考目前存在中国的行政权与公民权之对立局面，与近代以来政治国家与市民社会之二元分化格局的出现有着必然联系，而在历史上，只有在商品经济萌芽较早的西方才能出现足以与政治国家相抗衡的市民社会，不同的历史条件塑造了不同的文化性格，因此，只有在西方的语境下，我们才能拨开层层迷雾，探寻政治国家与市民社会二元分化的真正含义。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, (2002)．[16]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1982年版，第253页。

自生自发秩序虽具抽象性特质，然亦有据可考并有所指：正当行为规则[22]所为之服务的那种整体社会秩序不只是一个经济学的问题。另一方面，改革之深入发展亦需求市场秩序这一自生自发秩序发挥着愈强大的型构社会基础性秩序、主导人造秩序之能量。

主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃，改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会，且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。向来被视为体现行政法本质之控权法，以行政权以受控制的面目出现，确为公民权保护史上一里程碑式的飞跃，然若视及控权的完整外延—以法律、公民权控制行政权，则公民权对行政权的抗衡本质昭然若揭，纵有保障公民权之政治正当性，亦无法掩盖其背后公民权与行政权的对立实质。

然纵有千沟万壑横亘于吾辈与闪烁着希望之光的殿堂之间，笔者亦甘冒陈义虽高，恐窒碍难行之大不匙，而难抑心中之激情，不禁为视中这一微弱却耀眼的星光欢呼雀跃。[14]大体看来，西方国家的政治理论可分为国家主义与自由主义两种流派，它们侧重于不同的价值目标，有着不同甚至截然相反的政治理想，因此对于对国家与市民的关系也有着两种不同的理论：一为黑格尔提倡之国家高于市民社会的构架。